RESUMO: A finalidade deste artigo é realizar um estudo sobre as mudanças legislativas e jurisprudenciais no combate ao chamado “apagão das canetas” na Administração Pública, observando os avanços no que diz respeito à matéria. Isso é feito por meio de uma análise histórica, de julgados, de posicionamentos doutrinários, pesquisa, bem como das recentes reformas legislativas. Conclui-se, assim, que, em que pese a necessidade de controle da Administração, o seu excesso teve por consequência a paralisia decisória, a qual, através das recentes reformas legislativas e da Jurisprudência do STF vem sendo combatida, trazendo uma perspectiva de melhora na gestão pública.

Palavras-chave: Direito; Administração Pública; Paralisia Decisória; Eficiência.

ABSTRACT: The purpose of this article is to carry out a study on legislative and jurisprudential changes in combating the so-called “pen blackout” in Public Administration, observing advances with regard to the matter. This is done through historical analysis, judgments, doctrinal positions, research, as well as recent legislative reforms. It is concluded, therefore, that, when it comes to the need for control of the Administration, its excess has resulted in decision-making paralysis, which, through recent legislative reforms and the STF Jurisprudence, has been combatted, bringing a perspective of improvement in public management.

Keywords: Law; Public Administration; Decision Paralysis; Efficiency.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Desenvolvimento. 1.1. Da imprescindível fiscalização ao excesso de controle. 1.2. Avanços legislativos e jurisprudenciais no combate ao apagão das canetas. 2. Conclusão. 3. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O excesso de fiscalização exercido por parte dos chamados Órgãos de Controle na Administração pública tem como origem um histórico de imoralidades e práticas questionáveis que a classe política nacional perpetuou ao longo dos séculos.

Assim, com o advento da Cidadã de 1988, como remédio a essas práticas pouco republicanas, foi dada especial importância ao Tribunais de Contas, Ministério Público, Judiciário, Controladorias Internas, Procuradorias, entre outros órgãos que exercem e detém grande poder fiscalizatórios nos atos praticados pelos gestores públicos[1].

No entanto, no afã de fazer cumprir o princípio constitucional da Moralidade (art. 37 inciso II, da CRFB/1988)[2], o pêndulo acabou indo exageradamente para o lado da burocratização,  que teve por consequência o engessamento e ineficiência da máquina pública, vez que, além das imoralidades, passou-se a punir o erro, afastando cada vez mais pessoas bem-intencionadas e ideias inovadoras da gestão pública, tendo em vista o excesso de rigor, controle e sanções, até mesmo  no mero erro na tomada de decisão.

Desse modo, como reação a esse excesso de poder conferido aos órgãos de controle, percebe-se mudanças legislativas e jurisprudências na tentativa de combater o fenômeno do “apagão das canetas”.

Tendo em vista essas recentes modificações, muitas questões ainda gravitam sobre o tema, as quais serão abordadas através do presente artigo.

1.DESENVOLVIMENTO

1.1 Da imprescindível fiscalização ao controle excessivo

A História da fiscalização sobre a Administração Pública moderna remonta à Revolução Francesa[3], estando umbilicalmente ligada com o próprio surgimento do Direito Administrativo, o qual consagrou os ideais liberais da citada Revolução, dando início ao chamado Estado de Direito e fim ao Estado Absolutista até então vigente.

Para o ilustre Doutrinador Rafael Oliveira (2019)[4], em resumo, as limitações ao Poder Estatal e a proteção dos cidadãos podem ser demonstrados a partir de três conquistas oriundas da Revolução Francesa: 1) princípio da Legalidade; 2) princípio da separação dos Poderes; 3) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

A citada Declaração, em seus artigos 14 e 15[5], passou a prever formas de fiscalização direta dos cidadãos e da sociedade sobre a Administração Pública, in verbis:

Art. 14. Todos os cidadãos têm o direito de verificar, pessoalmente, ou por meio de representantes, a necessidade da contribuição pública, bem como de consenti-la livremente, de fiscalizar o seu emprego e de determinar-lhe a alíquota, base de cálculo, a cobrança e a duração. Art. 15. A sociedade tem o direito de pedir, a todo agente público, que preste contas de sua administração.

Tais mecanismos foram de fundamental importância para o contexto histórico da época, considerando que, no momento anterior, o Absolutismo imperava na França e em boa parte do mundo, tendo como uma de suas principais características um Estado sem limites, sem distinções entre o Interesse Público para o interesse do Monarca.

Assim, com o advento da Revolução Francesa, o surgimento do Direito Administrativo e do Estado Direito, pouco a pouco tais ideais irradiaram para boa parte dos países ocidentais, que também passaram a abolir regimes absolutistas e criaram formas de controle sobre a Administração Pública.

No Brasil, a título de exemplo, a fiscalização externa do Tribunal de Contas esteve presente em todas as Constituições a partir de 1891, ora ganhando; ora perdendo visibilidade, mas sempre presente[6].

No entanto, pode-se dizer que em nenhuma das Constituições anteriores foi dada tanta importância e pujança, não só ao Tribunal de Contas, mas a diversas formas de controle, como na CRFB/1988 e nas legislações infraconstitucionais posteriores criadas a partir de seus preceitos.

A título de exemplo, cita-se o art. 70 da CRFB, in verbis:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responde, ou que, em nome desta, assume obrigações de natureza pecuniária.[7]

No entanto, esse excesso de controle, que é até compreensível, considerando os abusos e arbitrariedades praticados na Administração Pública no período do Regime Militar, hoje passa a ser questionado, diante da necessidade de uma Administração Gerencial, pautada na agilidade, flexibilidade e eficiência[8] .

Desse modo, importante trazer à baila os apontamentos dos Autores Rafael Oliveira e Erick Halpern, em artigo intitulado “O MITO DO ‘QUANTO MAIS CONTROLE, MELHOR’ NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” (2020)[9], no qual os nobres doutrinadores demonstram o grande arcabouço legislativo existente no Brasil, majoritariamente, a partir da CRFB/1988 no que diz respeito ao controle da Administração Pública, citando leis como a de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), a  antiga Lei de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/1993), a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), a Lei de Acesso à Informação (Lei n° 12.527/2011), entre tantas outras.

  Para os mencionados autores, essa quantidade desmedida de leis que concedem o poder fiscalizatório a diversos órgãos sobre a Administração Pública acaba por gerar “uma atividade formalista e sobreposta, muitas vezes com orientações contraditórias entre instâncias diversas e entre membros do mesmo órgão controlador”[10].

Outro efeito deletério mencionado foi o seguinte:

[...] esse arcabouço legislativo tem primado por normas principiológicas ou por normas que elegem conceitos jurídicos indeterminados, de forma a alargar demasiadamente a atribuição e a atividade das instâncias de controle, uma vez que viabilizam a invalidação da atuação administrativa fundada em princípios.[11]

Dessa forma, fica evidente que, apesar das boas intenções, esse excesso de leis pautadas em conceitos jurídicos indeterminados, decisões conflitantes e formas controle sobrepostas tem causado uma enorme insegurança aos gestores públicos, de modo que, por muitas vezes, não conseguem tomar uma simples decisão, bem como tem medo de terem soluções inovadoras, pois, indubitavelmente são questionados e/ou punidos por essas diversas instâncias controladoras, o que vai totalmente de encontro ao que se espera de uma Administração Pública Gerencial.

Nessa toada, vale citar o Professor Doutor Rodrigo Valgas, autor do livro “Direito Administrativo do Medo – Risco e fuga da responsabilização dos agentes públicos”, que em palestra realizada pela Câmara de João Pessoa, no I Fórum Anticorrupção, advertiu para a falta de critérios na aplicação de sanções, ipsis literis[12]:

No Brasil, nós não distinguimos muito bem o gestor honesto, que erra, do quadrilheiro. Isso tem causado problemas à gestão pública, como delegação e coletivização das decisões, a paralisia e a substituição decisória, como estratégias de fuga da responsabilização. São estas as cautelas que temos que ter no bom combate à corrupção.[13]

Assim sendo, diante desse excesso de controle apontado pela melhor doutrina e que vem ocasionando um grande engessamento na Administração Pública, verifica-se, recentemente, uma atuação proativa do Poder Legislativo, ratificada pelo Poder Judiciário, visando mitigar os efeitos negativos da fiscalização desmedida, conforme será demonstrado no próximo subtópico.

1.2 Avanços legislativos e jurisprudenciais no combate ao “Apagão das Canetas”

A expressão “apagão das canetas”, criada pelo ministro Bruno Dantas, presidente do Tribunal de Contas da União (TCU), é “resultado do crescimento da atuação dos órgãos de controle e da falta de mecanismos de defesa do servidor público brasileiro”, conforme exaustivamente demonstrado no tópico anterior[14].

Assim, visando mitigar a paralisia decisória os Poderes Legislativo e Judiciário, em consonância em importantes vozes doutrinárias, dão sinais reação ao fenômeno do “apagão das canetas” com a produção de leis e de julgados no intuito de dar maior segurança jurídica aos gestores públicos e eficiência à Administração Pública.

Nesse toar, talvez o principal instrumento no combate à paralisia decisória veio com a Lei 13.655/2018, a qual promoveu importantes alterações na LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942), incluindo os artigos 20 a 30, com exceção do 25 que foi vetado, os quais passaram a prever “regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”[15].

Dos citados artigos, o art. 28 se destaca ao limitar a responsabilização do agente público ao dolo ou erro grosseiro, in verbis: “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.[16]

 Em artigo denominado “O Art. 28 da LINDB A cláusula geral do erro administrativo” (2018), os Doutrinadores Gustavo Binenbojm e André Cyrino, afirmaram o seguinte:

O art. 28, LINDB, tem o escopo de proteger o gestor com boas motivações. Para que ele possa assumir o risco de deferir e dormir bem. Do mau administrador continuam tratando os inúmeros estatutos de controle da moralidade administrativa (Lei de Improbidade Administrativa, Lei Geral de Licitações etc.). A LINDB, no seu art. 28, quer tutelar o administrador com incentivos positivos de inovação no trato da coisa pública.[17]

Assim, demonstram os autores a relevância das inovações trazidas pelo citado artigo não só na proteção ao gestor bem-intencionado, mas também no intuito de atrair práticas inovadoras para o setor público.

 Outro importante avanço legislativo foi a Lei n°13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade), uma vez que conforme preleciona o ser art. 1º, “define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído”.[18]

Assim, a referida Lei, ao definir os crimes de abuso de autoridade e traçar parâmetros para que os procedimentos administrativos sejam realizados cumprindo o devido processo legal e com respeito ao contraditório, acaba sendo um empecilho à sanha punitiva que determinados agentes vinculados a órgãos de controle têm.

Nas palavras do auditor de Controle Externo do TCE/SE, Ismar Viana:

Se uma sindicância administrativa está dentro da rota de incidência da Lei de Abuso, imagine um processo no âmbito dos Tribunais de Contas, que atinge diretamente a esfera do direito subjetivo daqueles que manejam recursos públicos, podendo atingir honra, patrimônio, liberdade. A lei quer induzir a eficiência do Estado. Não há como se ter um estado sem uma regularidade de atuação não apenas na função executiva, mas também na função de controle. Ainda que não tivesse a lei, pressupõe que o abuso é algo ilegítimo. E até para própria transparência internacional é considerado corrupção.[19]

Seguindo, outro progresso na tentativa de tornar a Administração Pública mais eficiente e inovadora ocorreu com a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos)[20].

Assim, para o Ministro Bruno Dantas, Presidente do TCU:

A Nova Lei de Licitações fornece mecanismos para tentarmos institucionalmente solucionar o apagão das canetas, ou a infantilização do gestor público, que é a situação em que o gestor público prefere não agir, não tomar ou postergar decisões, por ‘medo’ devido à atuação hipertrofiada de órgãos de controle.[21]

No mais, outra significativa mudança na luta contra a paralisia decisória ocorreu através da Lei n°14/230/2021[22], que alterou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n°8.429/1992), tendo como principal a alteração a exigência de dolo para a responsabilização de agentes públicos por ato de Improbidade Administrativa, indo ao encontro da previsão contida no artigo 28 da LINDB.

Essa mudança foi tão significativa que, de acordo com o estudo realizado pelo “Balanço sobre a alteração da Lei de Improbidade Administrativa”, produzido pelo Movimento Pessoas à Frente, o número de ações judiciais entre os anos de 2021 e 2023, já sob a vigência da nova lei, envolvendo casos de improbidade caiu 42% (quarenta e dois por cento)[23].

Desse modo, para a professora de Direito da FGV SP, Vera Monteiro:

A cultura acusatória formada com a Lei de Improbidade Administrativa se mostrou pouco eficaz no que deveria ser o objetivo final da legislação: responsabilizar o gestor desonesto e os particulares beneficiados com isso. Com a nova lei, ao permitir que apenas ações intencionais e de má-fé sejam punidas, colocamos um freio em acusações irresponsáveis e direcionamos o poder punitivo para o que é realmente relevante – o gestor público corrupto, além de evitar custos excessivos e inócuos para o Estado.[24]

No campo da Jurisprudência, o STF, em recentíssima decisão de 25/10/2024, no julgamento do Recurso Extraordinário 656558, com Repercussão Geral conhecida através do Tema 309, fixou a seguinte tese:

a)         O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos artigos 5º e 10 da Lei 8.429/92, em sua redação originária (...).[25]

Tal tese, além de estar de acordo com a alteração trazida pela Lei n°14/230/2021 (necessidade de dolo para prática de improbidade), vai além, pois tem importantes implicações no que diz respeito aos agentes públicos que já haviam sido condenados por improbidade na forma culposa, mas ainda não cumpriram pena, isso porque a declaração de inconstitucionalidade tem o efeito ex tunc, isto é, é como se a norma nunca tivesse existido, de modo que esses agentes estão dispensados da execução da pena.

Outra importante e recente decisão do STF ocorreu no âmbito do julgamento da ADI 6421/DF, conforme acórdão publicado em 13/04/2023, o qual julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da LINDB e dos arts. 12 e 14 do Decreto nº 9.830/2019, fixando a seguinte tese:

1. Compete ao legislador ordinário dimensionar o conceito de culpa previsto no art. 37, § 6º, da CF, respeitado o princípio da proporcionalidade, em especial na sua vertente de vedação à proteção insuficiente; 2. Estão abrangidas pela ideia de erro grosseiro as noções de imprudência, negligência e imperícia, quando efetivamente graves.[26]

Dessa forma, demonstra-se que nos últimos 6 anos houve uma intensa produção legislativa, posteriormente corroboradas através de decisões da Suprema Corte, na tentativa de enfrentar o fenômeno do “apagão das canetas”.

2.CONCLUSÃO

Conforme demonstrado, a fiscalização dos atos administrativos teve origem com o próprio Direito Administrativo, sendo algo salutar e que trouxe importantes avanços para a sociedade como a noção de Estado de Direito.

No entanto, a fiscalização em excesso com múltiplos órgãos e instâncias de controle na Administração Pública nacional, teve por consequência o afastamento de pessoas bem-intencionadas da gestão pública, o medo na tomada de decisões, além de ter tornado a máquina pública excessivamente burocrática e ineficiente, fenômeno conhecido como “apagão das canetas”.

Diante desse efeito negativo, observa-se, recentemente um avanço legislativo e jurisprudencial no combate ao excesso de controle, com a finalidade de tornar a Administração Pública mais eficiente e inovadora, criando limites necessários à sanha sancionatória, visando diminuir o número ações judiciais desnecessárias e atrair novamente pessoas bem-intencionadas e capacitadas para o setor público.

Assim, apesar de recentes, pelo menos no que diz respeito à diminuição da judicialização da gestão pública, as mudanças estão tendo sucesso, restando agora saber se tais mudanças também serão suficientes na tentativa de tornar a Administração Pública efetivamente gerencial, atraindo pessoas honestas e qualificadas, com ações mais uniformes por parte dos órgãos de controle, com o foco maior na eficiência e economicidade dos atos administrativos, afastando a criminalização desmedida e sanções desnecessárias aos administradores.

3.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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